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奇葩注冊(cè)商標(biāo)的可用性分析

發(fā)布日期：2019-07-29 11:24:11    標(biāo)簽：聲音商標(biāo)  圖形商標(biāo)     瀏覽次數(shù)：1156

在中國(guó)，現(xiàn)行《商標(biāo)法》明確認(rèn)定的注冊(cè)商標(biāo)一般只包括平面商標(biāo)、立體商標(biāo)和聲音商標(biāo)。相比之下，國(guó)外的商標(biāo)形式和做法更為豐富。世界知識(shí)產(chǎn)權(quán)組織（WIPO）2006年頒布的《新加坡商標(biāo)法條約》實(shí)施細(xì)則列舉了許多非傳統(tǒng)的商標(biāo)圖案，如動(dòng)作商標(biāo)、彩色商標(biāo)、全息圖商標(biāo)、位置商標(biāo)和不可見商標(biāo)等。規(guī)定，只要能夠區(qū)分商品或服務(wù)的來(lái)源，就沒(méi)有商標(biāo)。注冊(cè)障礙，這些注冊(cè)商標(biāo)在一些國(guó)家和地區(qū)不僅得到了立法的承認(rèn)，而且在執(zhí)法方面積累了豐富的經(jīng)驗(yàn)。那么，如何評(píng)價(jià)這些非典型商標(biāo)的可用性，在我國(guó)值得學(xué)習(xí)和引入嗎？


一、位置商標(biāo)


位置商標(biāo)是指在商品或服務(wù)的特定位置上使用的可視性注冊(cè)商標(biāo)。例如， 在歐盟“Button in ear”案中，一個(gè)公司向歐盟申請(qǐng)注冊(cè)一個(gè)這樣的注冊(cè)商標(biāo)：在毛絨玩具的耳朵的中間部位安裝一個(gè)金屬按鈕。從這個(gè)案件中我們可以看出位置商標(biāo)的特點(diǎn)：第一，位置商標(biāo)的組成包括商標(biāo)以及它所處的特定位置；第二，位置商標(biāo)的可視性商標(biāo)部分一般而言不會(huì)有明顯的顯著性（例如本案中的按鈕），否則完全可以直接注冊(cè)為普通商標(biāo)；第三，位置商標(biāo)的可視性部分沒(méi)有固有顯著性，但是經(jīng)營(yíng)者希望在長(zhǎng)期的商業(yè)營(yíng)銷中通過(guò)不斷地在商品的特定位置出現(xiàn)標(biāo)識(shí)，從而給消費(fèi)者留下印象，最終建立起商品來(lái)源的聯(lián)系。不難看出，位置商標(biāo)具有很大的局限性：第一，位置商標(biāo)的特定位置往往也是同類商品需要使用商標(biāo)的地方，例如，本案中在毛絨玩具的耳朵上穿紐扣就是很多毛絨玩具的習(xí)慣做法（安裝價(jià)格標(biāo)簽或者商標(biāo)標(biāo)簽），如果予以注冊(cè)會(huì)導(dǎo)致不合理的壟斷；第二，位置商標(biāo)的特定位置設(shè)置某個(gè)顯著程度不高的標(biāo)識(shí)，在注冊(cè)時(shí)很難證明其固有顯著性，往往需要大量營(yíng)銷獲得“第二含義”后才能得到商標(biāo)注冊(cè)機(jī)關(guān)的認(rèn)可，而這需要經(jīng)營(yíng)者長(zhǎng)期的營(yíng)銷和雄厚的實(shí)力（對(duì)“Button in ear”案歐盟普通法院即以缺乏顯著性為由駁回商標(biāo)注冊(cè)）；第三，很多商品的特定位置出現(xiàn)LOGO往往具有一定的功能性，例如T恤衫的水洗標(biāo)常常出現(xiàn)在脖子后領(lǐng)處，如果在此處注冊(cè)位置商標(biāo)，很可能阻礙其他生產(chǎn)商的正常經(jīng)營(yíng)。目前，明確將位置商標(biāo)納入立法的國(guó)家或地區(qū)很少（目前只有我國(guó)臺(tái)灣地區(qū)）。在我國(guó)大陸地區(qū)，相關(guān)案件是阿迪達(dá)斯三條杠案，該案裁判者傾向認(rèn)為“位置商標(biāo)”在我國(guó)并無(wú)法律依據(jù)，商標(biāo)注冊(cè)只能按照商標(biāo)法第八條規(guī)定的商標(biāo)類型申請(qǐng)，不存在以“位置商標(biāo)”申請(qǐng)注冊(cè)的可能性。


二、單色商標(biāo)


顧名思義，這種注冊(cè)商標(biāo)僅由一種顏色構(gòu)成，見于德國(guó)、澳大利亞和美國(guó)的商標(biāo)立法中。此種商標(biāo)的局限性也是顯而易見：第一，人的肉眼可以分辨的顏色是有限的，而不同的兩種顏色（如淺黃和淡黃）因?yàn)槿说纳硖匦运揠y以分辨而產(chǎn)生混淆；第二，與普通的圖文組合注冊(cè)商標(biāo)可以不斷被“創(chuàng)造”出來(lái)不同，單一顏色的存在是有限的（可被人眼感受到的顏色的電磁波集中在某個(gè)波段），因此很容易發(fā)生“顏色用盡”的現(xiàn)象，而將具有稀缺性的顏色在先注冊(cè)為商標(biāo)的企業(yè)就會(huì)形成某種不合理的競(jìng)爭(zhēng)優(yōu)勢(shì)；第三，特定的顏色往往有功能性或技術(shù)效果，例如人們常常將郵電服務(wù)與綠色、將醫(yī)療與白色、將安全防衛(wèi)與黑色聯(lián)系起來(lái)，又如，太陽(yáng)能熱水器的真空管通常做成銀白色，因?yàn)檫@樣才能最有效地反射陽(yáng)光中的熱能。因此，這種商標(biāo)要得到注冊(cè)一般也要取得“第二含義”。例如，在澳大利亞的PhilmacPty v. the Registrar ofTrade Marks案中，申請(qǐng)人將用于聚乙烯管的赤褐色作為商標(biāo)申請(qǐng)注冊(cè)，被商標(biāo)局駁回，于是申請(qǐng)人訴至法院，法院認(rèn)為，赤褐色本質(zhì)上不適合用于區(qū)分這種商品，因?yàn)槠渌碳乙灿惺褂眠@種顏色的需求，并有合理理由在類似產(chǎn)品上使用這種顏色，但在審查過(guò)申請(qǐng)人提交的各種實(shí)際使用的證據(jù)之后，最終予以認(rèn)可。又如，德國(guó)有個(gè)老字號(hào)的巧克力品牌Milka，自1901年就開始使用紫色和Milka奶油形象進(jìn)行產(chǎn)品經(jīng)營(yíng)，這個(gè)品牌對(duì)紫色的長(zhǎng)期使用使得在一場(chǎng)民意調(diào)查中，一些幼兒園的小朋友竟然認(rèn)為奶牛是紫色的，正因?yàn)镸ilka的商業(yè)努力取得了如此顯著的效果，使得在相關(guān)商品和裝潢上，德國(guó)司法機(jī)關(guān)通過(guò)案例認(rèn)可只有Milka一家可以使用紫色。


奇葩注冊(cè)商標(biāo)的可用性分析


三、氣味商標(biāo)


氣味商標(biāo)又稱為嗅覺(jué)商標(biāo)，即通過(guò)嗅覺(jué)來(lái)識(shí)別商品或服務(wù)的來(lái)源，見于美國(guó)、英國(guó)、澳大利亞和我國(guó)香港地區(qū)的注冊(cè)商標(biāo)實(shí)踐中。由于商品本身的氣味如果被某個(gè)經(jīng)營(yíng)者注冊(cè)為商標(biāo)必然會(huì)產(chǎn)生壟斷，因此氣味商標(biāo)要合理存在的前提就是商品與所欲注冊(cè)的氣味必須具有一定的不相關(guān)性，從而才能產(chǎn)生足夠的固有顯著性，例如，在美國(guó)的一起氣味注冊(cè)商標(biāo)的注冊(cè)中，申請(qǐng)者在打印機(jī)上注冊(cè)檸檬氣味的商標(biāo)，被美國(guó)專利商標(biāo)局認(rèn)為具有固有顯著性。在英國(guó)，苦啤酒氣味可以被核準(zhǔn)為飛鏢的商標(biāo)，而玫瑰花可以被核準(zhǔn)為輪胎的商標(biāo)。在歐盟，“新剪的青草味”被批準(zhǔn)注冊(cè)在網(wǎng)球上。在新加坡，一款名為“史蒂芬·佛羅里達(dá)之水”的特制香味商標(biāo)被設(shè)計(jì)為新加坡航空形象一部分，從空姐身上到起飛前提供給乘客使用的熱毛巾上、甚至連整個(gè)新航的航班上都彌漫著這種沁人的香氣。


四、味道商標(biāo)


味道商標(biāo)，即通過(guò)舌頭味蕾來(lái)識(shí)別商品或服務(wù)來(lái)源的注冊(cè)商標(biāo)，見于美國(guó)和部分歐洲地區(qū)的商標(biāo)實(shí)踐。不難看出，味道商標(biāo)注冊(cè)的最主要的障礙仍然是味道的功能所導(dǎo)致的不合理的壟斷。作為一種商譽(yù)的載體，經(jīng)營(yíng)者一般不會(huì)將令人產(chǎn)生不適的味道注冊(cè)為商標(biāo)，而只會(huì)選擇那些迎合味蕾的味道（如巧克力的細(xì)膩、芒果的甘甜、石榴的酸爽等）注冊(cè)為商標(biāo)，而味道商標(biāo)注冊(cè)的商品一般是食品（否則消費(fèi)者難以感知），而這些受人歡迎的味道必然也是很多經(jīng)營(yíng)者都需要使用的，將其授予先申請(qǐng)的經(jīng)營(yíng)者無(wú)疑會(huì)造成令人擔(dān)憂的壟斷性優(yōu)勢(shì)；另一方面，在食品上注冊(cè)的味道商標(biāo)，消費(fèi)者只有在購(gòu)買消費(fèi)后才能品嘗識(shí)別其味道，而這種事后認(rèn)知會(huì)使得其商標(biāo)作用失去意義（不能引導(dǎo)識(shí)牌購(gòu)物）。盡管如此，經(jīng)過(guò)大量商業(yè)實(shí)踐獲得固定消費(fèi)群體“消費(fèi)印象”的味道商標(biāo)在部分國(guó)家的確仍然得到承認(rèn)，例如，在美國(guó)，櫻桃口味可以被核準(zhǔn)為維他命口服液的商標(biāo)；在西歐，荷比盧同盟商標(biāo)局曾核準(zhǔn)在紙品上使用甘草口味作為商標(biāo)。


五、動(dòng)態(tài)商標(biāo)


動(dòng)態(tài)商標(biāo)，也被稱為動(dòng)畫商標(biāo)、動(dòng)作商標(biāo)或者多媒體商標(biāo)，是指因?yàn)槟撤N形體的移動(dòng)（人、物品或者虛擬動(dòng)畫）而呈現(xiàn)的樣態(tài)變化所呈現(xiàn)的可視性信息（也可以包括動(dòng)態(tài)過(guò)程中伴隨產(chǎn)生的聲音等其他信息），見于新加坡的注冊(cè)商標(biāo)立法和英國(guó)、美國(guó)的商標(biāo)實(shí)踐，韓國(guó)商標(biāo)法對(duì)此在理論上也不排斥。動(dòng)態(tài)商標(biāo)不但包括單一靜止圖形的位置變動(dòng)，也包括同一圖案的形態(tài)變化，還包括由顏色的陰暗、深淺變化而呈現(xiàn)的相對(duì)靜止單一圖案，以及上述情況的組合。動(dòng)態(tài)商標(biāo)的優(yōu)點(diǎn)是顯而易見的：傳統(tǒng)靜態(tài)注冊(cè)商標(biāo)日趨同質(zhì)化和單一化的現(xiàn)狀使得動(dòng)態(tài)商標(biāo)在海量商標(biāo)信息中能夠脫穎而出，作為一種能夠呈現(xiàn)更多信息量的新載體，動(dòng)態(tài)商標(biāo)在俘獲更多消費(fèi)者注意力的同時(shí)能夠呈現(xiàn)出更多的信息和釋放出更多的視覺(jué)沖擊力。從動(dòng)態(tài)商標(biāo)的特點(diǎn)不難看出，動(dòng)態(tài)商標(biāo)的呈現(xiàn)需要一定的技術(shù)載體（如帶電子屏幕的裝置或者平臺(tái)等），因此在使用方面有很大限制，一般用于影視行業(yè)，表明制片來(lái)源。較為知名的如美國(guó)哥倫比亞電影公司的片頭動(dòng)畫、英國(guó)的巧克力動(dòng)畫商標(biāo)（該動(dòng)畫商標(biāo)類似于去皮橘子瓣的慢動(dòng)作展開圖）等。


總結(jié)


事實(shí)上，除上述類型外，非典型注冊(cè)商標(biāo)還包括觸覺(jué)商標(biāo)、三維全息商標(biāo)等。隨著互聯(lián)網(wǎng)和技術(shù)（如三維虛擬成像技術(shù)、數(shù)字編碼水印技術(shù)）的不斷發(fā)展，各種新的商標(biāo)形式和載體將應(yīng)運(yùn)而生。雖然這些新形式的注冊(cè)商標(biāo)由于不符合我國(guó)現(xiàn)行商標(biāo)法第八條的規(guī)定，很難得到商標(biāo)實(shí)際交換行政司法機(jī)關(guān)的批準(zhǔn)，但利益相關(guān)者仍可以采取反壟斷的方式。如果他們能在長(zhǎng)期使用后與相關(guān)商品或服務(wù)建立穩(wěn)定和獨(dú)特的聯(lián)系。當(dāng)競(jìng)爭(zhēng)法中相應(yīng)條款（第二條“一般條款”或第五條“唯一名稱、包裝、裝潢”的知名商品條款）保障其合法權(quán)益時(shí)。



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